ÉTICA E  DISCIPLINA.(*)

 

                                          No conceito de Adolfo Sánchez Vásquez [1], Ética é a “a ciência do comportamento moral do homem em sociedade”.

 

                                          A Ética, portanto, é a ciência que estuda os costumes  humanos. É a teoria que examina as regras que norteiam a conduta moral da humanidade.

                                         

                                          Dessa conceituação de Ética se extrai logo alguns elementos indispensáveis à sua compreensão. Em primeiro lugar, se a Ética é uma ciência, há que ter o seu objeto próprio, suas leis particulares e seu método definido. E, de fato, os tem.

                                         

                                          Por outro lado, se estuda o comportamento da pessoa, tem sob o seu foco de análise as normas de conduta do ser humano. Logo, é uma ciência normativa.

 

                                          Se o tipo de comportamento que é o objeto do estudo da Ética é o comportamento moral, então o objeto da Ética é a própria moral,  assim considerada por Garcia Máynez[2] como “o conjunto de regras de comportamentos e formas de vida através das quais tende o homem a realizar o valor do bem”.

 

                                          Se tal comportamento moral da pessoa humana, para ser relevante para a Ética, há que se dar, necessariamente,  em face a outra pessoa, em um relacionamento interativo, então, ainda por esse outro aspecto, a Ética é mesmo uma ciência normativa. Portanto, que postula o dever ser comportamental do indivíduo, em uma determinada sociedade ou grupo social, durante um certo lapso temporal.

 

                                           E tudo, evidentemente,  fundado em valores que se aspira sejam aqueles valores do bom e do justo.

                                         

                                          Mas, não se pode negar que, ao lado dos bons valores, existem os maus valores. Aqueles valores desvaliosos, se assim se pode dizer, ou prejudiciais. Eis a razão porque não há negar que até entre criminosos perdura uma Ética, deteriorada, embora.

 

                                          Fato é que  jamais se poderá cogitar de conduta ética estranha a um grupo social. Ou alheia ao gênero humano.

 

                                          Assim, não havia, nem poderia haver, conteúdo ético no comportamento de Robson Crusoé, personagem de Daniel Defoe, o solitário habitante da ilha de Juan Fernandes.

 

                                          A Ética era-lhe indiferente,  pudesse ele, sem embargo, respeitar, ou não, as regras comportamentais que ele próprio se auto impora.  Robson Crusoé não interagia com ninguém, nem mesmo com Sexta Feira, o nativo que o ajudou.

 

                                          Como não se relacionava  com outro ser humano, não havia quem se propusesse a avaliar sua conduta, seja para reprová-la,  seja para aplaudi-la, senão ele mesmo. Sem haver em quem refletir seu comportamento, sua conduta não conhecia parâmetro ou limite.

 

                                          Seguindo esse raciocínio, um animal irracional não pode cultivar nenhuma atitude ética, aética ou antiética, em relação aos seus semelhantes ou ao homem. A Ética  é produto da razão. E razão é atributo do gênero humano. O animal irracional pode até ser treinado para adotar certo tipo comportamento diante de determinando estímulo.

 

                                          Todavia, tal conduta  terá  sido produto de um reflexo condicionado e, não, decorrente da razão ou de um  referencial de valor capaz de suscitar uma manifestação volitiva do animal irracional, considerando o que, até agora, se  conhece  sobre eles, os  irracionais.

                                         

                                          É evidente, pois, que,  para a Ética, só tem relevância o comportamento do homem enquanto ele age e interage com seu semelhante. E dessa interação, vem logo à consideração o conceito de costume, ao lado daquele de conduta.

 

                                          Enquanto a conduta é algo personalíssimo do indivíduo, nascida e desenvolvida na solidão de seu interior e lançada  no exterior social onde repercute, o costume vem a ser a  prática reiterada e uniforme de uma determinada conduta, por parte de todos, ou de certa parte dos integrantes  do grupo  social.

 

                                          Tal prática reiterada e uniforme induz supor ser o comportamento dela decorrente como aquele que deve ser esperado, normalmente,  como o mais valioso e, portanto,  que deve ser adotado por todos os integrantes do grupo social, diante de determinada circunstância dada.  

 

                                          Isto posto, já daqui para a frente não mais poderemos prosseguir sem, antes, examinarmos, mesmo que de modo  tangenciante e acanhado, os conceitos de norma, de dever ser e de valor.

 

                                          As normas se alicerçam em valores que postulam e embasam um dever ser comportamental. As normas, como mandamentos de conduta, se colocam inteiramente diferenciadas de regras técnicas e das leis naturais ou físicas. O contraste entre esses três conceitos ajuda a aclarar os mesmos e a diferençar todos.

 

                                          As regras técnicas são preceitos aos quais se deve rigorosa observância como condição única para se alcançar determinado fim. Uma pessoa que deseje fazer ferver a água pura deve necessariamente, aquecê-la até, pelo menos, 100 graus centígrados, ou mais. Se desejar solidificá-la, deve resfriá-la até zero grau, ou menos. 

 

                                          As leis naturais ou  leis físicas são meros juízos enunciativos. Tão somente explicam a ocorrência dos fenômenos naturais. As leis físicas são imutáveis. Estabelecem um nexo de inexorável causalidade, de modo que, dadas as condições adequadas, tem que ser o resultado esperado. Se for diferente, o  enunciado está errado. A água pura, aquecida a 100 graus centígrados ou mais, ferve. Resfriada a zero grau, ou menos, congela. E, quantas vezes forem  as condições dadas, tantas vezes serão, inapelavelmente, os mesmos resultados.

 

                                          Se, por acaso, dadas as condições necessárias, não for o resultado anunciado, a lei está errada. Ou, se estiver certa, as condições do experimento é que estão erradas ou insuficientes.

 

                                                Já quando se trata de normas de conduta, aquelas que têm por escopo postular um modo tal de comportamento humano desejado, o resultado prático alcançado pode não ser exatamente o resultado prático almejado. Isso quando não for exatamente o contrário.

 

                                          Trata-se de se deixar resolvido que a norma, por definição, tem por destinatário quem tem a prerrogativa de poder cumprí-la ou violá-la. Funda-se essa condição mandamental no princípio da liberdade do homem diante da norma.

 

                                          Se a norma não pudesse ser descumprida pelo homem, ou seja, se dada uma determinada situação devesse ser, necessariamente, uma ação ou inação pré-estabelecida, a norma não seria norma, senão mera lei física.

 

                                          E sabemos que as leis físicas se exaurem em explicar fenômenos físicos. O fenômeno humano é domínio da norma que, por se dirigir ao homem, com toda a sua incomensurabilidade de tendências e aspirações, admite, de igual modo, incomensuráveis tipos de respostas comportamentais, compatível com a própria incomensurabilidade antes invocada.

 

                                          Se não houvesse a liberdade para cumprir ou para não cumprir a norma, a norma não seria norma. Ou seria lei física, como já se viu, ou seria imposição arbitrária exterior, o que conduziria ao inapelável aniquilamento da consciência, da vontade, da autodeterminação, da liberdade e, portanto, da própria pessoa humana. 

 

                                          Considere-se, intercorrentemente, que a liberdade moral para cumprir ou para não cumprir a norma ética, difere da liberdade jurídica de cumprir ou não cumprir a norma legal.

 

                                          Enquanto a liberdade moral pressupõe  vontade para seguir conforme ou agir desconforme com a norma, a liberdade jurídica decorre de um comando exterior coercitivo, mas não arbitrário, que delimita o campo de ação do sujeito destinatário.

 

                                          Assim, a liberdade jurídica delimita que meu direito termina  onde o do meu semelhante começa.  Mas tal imposição não deriva do subjetivo do ser destinatário, senão de um comando exterior, alheio à sua vontade, embora possa ser coincidente com ela, eventualmente. Eis porque Fichte achava que “quem obedece a  uma autoridade exterior atua, necessariamente, sem consciência” [3] .

 

                                          A questão da liberdade da vontade do indivíduo  para eleger determinado tipo de comportamento para ser seguido por si mesmo, seja conforme ou seja desconforme com à regra de conduta almejada, ou, ainda, conforme ou desconforme com suas convicções e valores personalíssimos, é outra questão tormentosa da Ética.

 

                                          Se for verdade que a liberdade da vontade do indivíduo faculta que ele eleja a conduta que deseje para ele mesmo diante de certo evento, não é menos verdade que, pelo fato de escolher sua conduta, não se acha ele adstrito a cumprir, invariavelmente e ad perpetuam, essa eleição.

 

                                          Pode o indivíduo rever sua escolha a qualquer momento para, exercitando sua liberdade de vontade em um outro passo, continuar até ao infinito elegendo e deselegendo, sucessivamente, essa  ou aquela conduta, ao seu alvedrio. Resulta daí que a liberdade de vontade  é algo que não pode demonstrada ou refutada. Apenas discutida.[4] 

 

                                          Já a liberdade moral pode ir além dos lindes da liberdade jurídica, posto que, sendo atributo real da vontade, o indivíduo pode decidir transcender a sua liberdade jurídica para ir até a ponto de renunciar parte ou todos os seus direitos em favor de outrem. Kant dizia que a liberdade moral é a “autolegislação da razão prática” [5].

 

                                          Considere-se que é muito importante estabelecer, desde logo, que a norma tem seu atributo de validade dissociado de  seu adereço de eficácia. O fato de ter a norma a possibilidade de ser descumprida e, portanto, a possibilidade de ser ineficaz, não se lhe subtrai o atributo de validade, enquanto pretensão de dever ser.

                                         

                                          Não se pode confundir aquilo que aspiramos que seja o resultado do cumprimento da norma, - que vem a o seu fundamento de validade -, com aquilo que resulta do próprio acatamento, ou não, dela – o que consubstancia seu atributo de eficácia.

                                         

                                          Vista por outro enfoque, a validade da norma não está condicionada a sua aplicação prática no tempo, ou seja, no passado, no presente ou futuro. Mesmo que o comando normativo jamais tenha sido posto diante de uma ocorrência concreta pretérita; mesmo que não esteja colocado diante de uma situação concreta atual e mesmo que nunca venha a ser assentada perante uma circunstância concreta futura, isso, de igual modo, não lhe abate o atributo de validade. O valor e a norma, por esse aspecto, são atemporais.

 

                                          A norma segue sendo norma, indiferente à  contingência de ter sido cumprida ou transgredida, ou de nunca ter sido, não estar sendo ou jamais vir a ser colocada em xeque, diante de um evento da realidade.  

 

                                          Isso porque a norma, por sua essência e definição, é sempre referida a um valor existencial. No dizer de Max Scheler, citado por José Renato Nalini, “Há uma conexão indissolúvel entre o dever e o valioso. Pois, à pergunta  - o que devemos fazer? -, só se poderá responder depois de se saber a resposta à indagação – o que é valioso na vida?”.[6]

 

                                          Não se pode compreender os fundamentos da Ética sem se compreender, antes,  os fundamentos do conceito de valor. Uns refletem os outros, portanto, uns não  existem sem os outros.  E, para tanto, é preciso buscar raízes no pensamento do filósofo alemão Emanoel Kant, que foi quem inaugurou a proposta de se fazer distinção entre filosofia empírica e filosofia pura.

 

                                          A filosofia empírica seria aquela que resulta da experiência. Da observação dos  costumes, do cotidiano. Daquilo que o homem normalmente faz no seu dia a dia. A partir dessa atitude filosófica é que se pode extrair os valores morais válidos para aquele grupo, situado em um determinado intervalo temporal e localizado em determinada latitude geográfica.

 

                                          Para os empiristas as regras de conduta deveriam ser só aquelas descobertas a partir da observação do que o homem normalmente é e faz e, não, aquelas que pedem que o homem seja ou faça de uma determinado forma. Assim, os valores éticos deveriam ser descobertos. Jamais intuídos, ou seja, criados pela razão.

 

                                          Já  a filosofia pura pleiteia que seja o valor algo produto da razão pura. Os valores humanos seriam apriorísticos. Pré-existentes, justamente porque todos nós, seres humanos, detemos, dentro de cada um de nós, uma inata consciência estimativa de valor, que nos permite intuir a existência deles, assim como localizá-los.

 

                                          Todos temos um sentimento daquilo que pode ser ou estar certo, assim como daquilo o que pode ser ou estar errado. Fazemos algo certo, ou algo errado, porque queremos ou deixamos de querer fazer esse algo certo ou errado.

 

                                          Mas em qualquer circunstância sabemos, aprioristicamente, que esse fazer algo é certo ou é errado.

 

                                          Essa faculdade de decidir o que fazer, pertine ao livre arbítrio do homem que, por sua vez, deságua em sua liberdade de ação. É a própria consciência da autodeterminação da criatura.  O homem é consciente de que pode agir como ele quiser, dessa ou daquela maneira, implementando, ou não, a eficácia da norma. Mas essa liberdade de ação não o livra da responsabilidade de responder perante si mesmo por sua escolha.

 

                                          A consciência da autodeterminação do homem,  não induz pensar que ele, de igual modo, desfruta de autodeterminação de sua consciência. A consciência humana não é controlada nem autodeterminada pelo homem.

 

                                          Ao contrário, age independentemente da vontade do homem, como um tribunal censor interior autônomo, estimulado  pela responsabilidade pelo exercício da liberdade de agir, associado ao sentimento de culpa resultante do agir contra a moral. Ernest Hemingway sintetizava esse pensamento da filosofia pura dizendo que “moral é aquilo que nos faz sentir bem depois e imoral é aquilo que nos faz sentir mal depois”

 

                   Retornando a Kant e suas agudas formulações filosóficas, defendia ele a validade moral da norma quando fundada naquilo que ele denominou de boa vontade. Dizia ele que a retidão de propósitos do indivíduo é indispensável à validade moral da norma para tal indivíduo. Assim, o indivíduo deveria agir não apenas de acordo com o dever que lhe é prescrito, senão por dever que lhe dita a sua própria razão.

 

                   Entendia o filósofo alemão que a norma só tem valor moral para o indivíduo quando ele a introjecta e, voluntariamente, adere aos seus ditames. Nesse sentido, concluía que a coincidência externa entre a norma e a conduta não passa de mera legalidade, não tendo tal coincidência qualquer valor moral em si mesma. Nem, tampouco, tem relevância valorativa moral para ética.

 

                   Kant entendia, - como, de resto, qualquer pessoa de bom senso o faz -,  que enquanto os fenômenos da natureza são regidos pelas leis físicas, os fenômenos humanos são ditados por princípios que os indivíduos se auto impõem, por derivação da formação moral que receberam.

 

                   Quando a recomendação sobre determinada conduta provém do campo exterior ao homem, tais normas constituem constrições ao comportamento dos indivíduos, visto que não promanam de seus princípios, ou seja, do que está em seu interior e, sim, da objetividade.

 

                   Quando os princípios subjetivos do homem coincidem com as leis objetivas constritivas, passam tais coincidências a serem representada para a razão como aquilo que ele denominou de imperativos.

 

                   Ditos imperativos poderiam ser hipotéticos ou categóricos. Os primeiros, imperativos hipotéticos,  seriam aqueles que exprimissem meios para a consecução de determinados fins. Os imperativos categóricos, por seu turno, devido a evidência, a idoneidade e  a robustez do conteúdo moral que encerram, se justificavam por si mesmo.

 

                   O enunciado dos imperativos categóricos, “age sempre de tal modo que a máxima de tua ação possa ser elevada, por sua vontade, à categoria de lei de universal observância” já denota a necessidade da evidência, da idoneidade e da robustez do seu fundamento moral, assim como da concordância entre os princípios dos indivíduos (máxima) e as constrições das leis objetivas, com pretensão de universalidade. 

 

                   Toda essa aparente digressão a respeito de norma, valor e imperativo, parece se exaurir na estreiteza do meramente teorético. Sem repercussão e sem proveito prático.

 

                   Não é bem assim.

                  

                   Conhecer os fundamentos filosóficos dos argumentos é condição essencial para se entender aquilo que, sem embargo de estar em nossa rotina do dia a dia, muitas vezes não nos merece maiores atenções, quando não é completamente ignorado.

 

                   Nossa Lei da Leis, por exemplo, quando trata do compromisso ético dos constituintes que a elaboraram, já consigna, com fundamento das normas que dela promanam, o valor com bem supremo.

 

                   No solene compromisso preambular de nossa Constituição, lê-se que,

 

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos...”

 

                   Tal compromisso ético se funda em valores referidos aos bens maiores sem os quais não se admitiria a existência de um Estado democrático de direito.

 

                   O Prólogo de nosso Código de Ética e Disciplina declara que,

 

        “O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado...”

 

“... e representam imperativos de sua conduta...”

 

Em seguida,

 

“... pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão...”

 

Logo após,

 

“... aprimorar-se no culto aos princípios éticos...”

 

Adiante, no art.1º,

 

“O exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional”.

 

                   Como se vê, a Deontologia advocatícia nacional se alicerça, solidamente, não apenas na compatibilidade de conduta meramente moral profissional com os preceitos éticos tratados pelo Código, mas, também, com todos os demais princípios mandamentais da moral individual e social.

 

                   Com isso, o Código de Ética do Advogado abriu um leque de tal magnitude que vai cobrar comportamento moral compatível do advogado, em sua vida particular (=individual) e em seu agir público (=social), além, naturalmente, do relevante aspecto e igualmente importante aspecto profissional.

 

                   O fato do Código de Ética dos Advogados elencar grande número de preceitos que, caso transgredidos, constituem infrações éticas, não implica dizer que nomeou todas as possíveis transgressões, em numerus clausus.

 

                   A enumeração das condutas eticamente condenáveis, feita pelo Código de Ética, é meramente exemplificativa

 

                   A contemplar como possível fonte de infrações éticas, a conduta  moral individual e social do advogado, o Código de Ética abriu oportunidade para a OAB examinar o comportamento ético da pessoa e do ser social advogado e, não apenas, do profissional advogado que se acha inscrito.

 

                   Veja-se que o art.33, de nosso Estatuto, a Lei nº 8.906/94, que vem a estabelecer o fundamento de validade legal do Código de Ética Profissional do Advogado, prescreve que,

 

Art.33:- O advogado obriga-se a cumprir, rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética.

Parágrafo único:- O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

 

                   Ao exegeta apressado, essa disposição legal poderia parecer que estabelece os limites precisos dos mandamentos éticos a serem depositados no Código Deontológico do Advogado, de tal forma a não mais se poder abri-los para considerações outras, sobre outros temas que não aqueles enumerados no parágrafo único do art.33 da lei.

 

                   Entretanto, mencionado raciocínio e conclusão não são verdadeiros. Verifique-se que o próprio Estatuto regulamentador da profissão dos advogados abre as portas para levar em consideração toda a incomensurabilidade e mutação da moralidade humana quando, nos itens XXV e XXVII, do art.34, diz que é infração disciplinar “manter conduta incompatível com a advocacia” e “tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia”.

 

                   Esses dois dispositivos legais já escancaram a possibilidade da própria OAB, por intermédio de seus órgãos de apuração ético-disciplinar, constituída de seus próprios integrantes, estabelecer quais são as condutas que, mesmo não estando expressamente previstas no Código de Ética, constituem, todavia, comportamentos eticamente reprováveis.

 

                   Já se argumentou, de modo equivocado, data vênia, que, em tese, nem todas as infrações disciplinares seriam infrações éticas, porém, que todas as infrações éticas seriam, necessariamente, infrações disciplinares. Isso porque nosso Estatuto, a Lei n.8.906/94, exige-nos rigorosa observância aos preceitos do Código de Ética dos Advogados, sem que o Código de Ética, por seu turno, tenha absorvido todas as infrações éticas nomeadas na lei. Assim, a infração ética seria sempre uma infração disciplinar, mas nem sempre o ilícito disciplinar seria uma falta ética.

 

                   Por outro lado, muitas das condutas disciplinarmente reprováveis que são nomeadas pelo Estatuto, não são contempladas pelo Código de Ética. Dessa forma, muitas faltas seriam puramente disciplinares, enquanto que as faltas éticas seriam sempre de natureza disciplinar por força do prescrito em lei. 

 

                   Discussão estéril essa. Todo dispositivo legal válido, que não seja produto de tirania,  tem a precedê-lo, fundamentá-lo e validá-lo, um conteúdo ético que lhe é imanente e inarredável.

 

                   Nosso Estatuto, ao          se referir a conceitos tão amplos e etéreos como aqueles embutidos nas expressões  “conduta incompatível com a advocacia”  e “moralmente inidôneo para o exercício da advocacia”, como capazes de configurar ilícitos disciplinares, apenas revela que as infrações disciplinares são, in prima ratio,  essencialmente éticas.

 

                   Conduta e moral são domínios da Ética. Só pela Ética se pode explicar o significado de conduta incompatível e moralmente inidôneo. Então, todas as infrações disciplinares são infrações éticas, assim como todas as infrações éticas são igualmente infrações disciplinares.

 

                   Ademais disso, ao usar expressões de conteúdo tão subjetivo como “conduta incompatível”  e “moralmente inidôneo”, o legislador aceitou a impossibilidade óbvia de contemplar todos os tipos de comportamentos humanos nos estreitos limites da norma positivada. Diante da falta de alternativa, não teve outra opção senão a de deferir aos órgãos disciplinadores da OAB a magna tarefa de explicar o que isso possa vir a ser ou significar.

 

                   E para tanto, só deixou uma alternativa eticamente válida para que os órgãos disciplinadores da OAB se desincumbissem de tão dignificante, conquanto que tão pesada prerrogativa:- transformarem-se em Tribunais de Honra quando isso e outras contingências profissionais, pessoais e sociais dos advogados estiverem sendo julgadas e decididas.

 

                   Essa, seguramente, é uma das mais penosas responsabilidades ontológicas, no âmbito corporativista, que a lei deferiu à OAB:- a possibilidade da própria classe, através de seus órgãos adequados, julgar e decidir qual o tipo de conduta de seu igual que receberá o carimbo precioso, ou terrivelmente vergonhoso, de ser eticamente recomendável ou eticamente censurável. Seguramente uma empreitada de demiurgo.

 

                   Eis a razão porque, no âmbito da disciplina da atividade advocatícia, somente a OAB é competente para punir seus integrantes, como veremos.

 

(Conferência proferida em Cascavel, Paraná, por ocasião do 4º Encontro Jurídico do Oeste do Paraná, em 21 de maio de 2001).


 

[1] ADOLFO SÁNCHEZ VÁZQUES,  Ética,  15ª Edição, Rio de Janeiro. Civilização Brasileira,  1995, p.12,  apud JOSÉ RENATO NALINI, Ética Geral e Profissional, 2ª Edição. ERT, 1999, pág.34.

[2] EDUARDO GARCIA MÁYNEZ, Ética – Ética empírica.  Ética de Bens. Ética Formal. Ética Valorativa. 18ª  Ed.  México. Editorial Porrua, 1970, idem.

[3] Ob.cit.Pág.57

[4] Ob.cit.pág.63.

[5] Ob.cit.pág.61

[6] Ob.cit.,pag.36.